Obligación de alta en autónomos y la no superación de SMI como indicador de la habitualidad

Obligación de alta en autónomos y la no superación de SMI como indicador de la habitualidad

Una de las consultas que más recibimos en el despacho es si hay obligación de darse de alta como autónomo  por desarrollar una actividad por la cual se obtienen escasos ingresos.

Definición de trabajo autónomo

El artículo 305 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que: estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

Esta redacción ha sido incluida en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, incluyendo una mención (aunque sin regular) la posibilidad de realizarla de forma parcial.

La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial

Concepto de habitualidad

En espera de que se defina por Ley el concepto de habitualidad a efectos de incorporación al Régimen especial de trabajadores autónomos – en el que con seguridad tendrá especial peso la figura del salario mínimo interprofesional a efectos de determinar la obligatoriedad o no del alta en autónomos – siguen siendo los Tribunales quienes a través de diferentes sentencias están interpretando el carácter de “habitual” que establece la legislación en la materia.

Nota; La D.A. 4ª, Ley 6/2017 de 24 de Oct (Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo), ordena que en el ámbito de la Subcomisión para el estudio de la reforma del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos constituida en el Congreso de los Diputados, y oídos los representantes de los trabajadores autónomos, se procederá a la determinación de los diferentes elementos que condicionan el concepto de habitualidad a efectos de la incorporación a dicho régimen. En particular, se prestará especial atención a los trabajadores por cuenta propia cuyos ingresos íntegros no superen la cuantía del salario mínimo interprofesional, en cómputo anual.

Criterio de los tribunales

Es doctrina del Tribunal Supremo que se tenga en cuenta el criterio del montante de la retribución percibido por una persona y que sea la superación del SMI en un año natural  un factor apto para apreciar el requisito de la habitualidad exigido por Ley para la obligatoriedad de darse de alta como autónomos, la más conocida es la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 1997, referida a la necesidad de los subagentes de seguros de causar alta en el RETA, señalaba que el «El criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad.»

 

Sin embargo, en una nueva sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, llega a la conclusión de que el criterio de la cuantía de la retribución es un criterio apto para apreciar el requisito de la habitualidad, pero debe quedar claro que se trata de un indicador (no determinante), y que no es el único, pues hay otros factores que pueden confirmar esa habitualidad, y que deben valorarse de forma global y circunstanciada, sin necesidad de estar ligado únicamente a la fuerza probatoria exclusiva y determinante o excluyente del solitario dato retributivo

Señala el tribunal, que del concepto  de trabajador por cuenta propia o autónomo, contenido en la normativa, se deduce que hay que fijarse en la nota de habitualidad, entendida no como mera periodicidad, sino en el sentido de que el trabajo personal y directo debe ser cotidianamente la principal actividad productiva que desempeñe el trabajador

Conclusión

En cualquier caso, y a falta de que se establezca por Ley un criterio o criterios claros que definan lo que se considera como “habitual” a efectos de inclusión en el Regimen de trabajadores autónomos, habrá que examinar cada caso en concreto, ya que la postura de la administración va a depender del criterio de cada inspector, que en muchos casos no atenderá a la postura del Tribunal Supremo y valorará según su criterio sobre lo que es habitual a estos efectos.